Travailleurs étrangers en situation irrégulière : quels sont les risques ?

Employer une personne en situation irrégulière est un délit grave passible de sanctions pénales. Lorsqu'un employeur découvre que l'un de ses salariés est en situation irrégulière, il est dans l'obligation de le licencier pour ce motif. Selon la jurisprudence, l'employeur doit vérifier la situation de ses salariés quand il emploie des travailleurs étrangers. Quels sont les risques liés au travail illégal ?

Quels sont les critères d'emploi régulier d'un étranger ?

Si le travailleur étranger n'est pas un ressortissant d'un pays de l'Union européenne, il doit être en situation régulière et disposer d'un permis de travail en France. Si le travailleur étranger est présent sur le territoire français, il doit posséder un titre de séjour en France valant autorisation de travail. Dans le cas contraire, l'employeur a l'obligation de respecter la procédure dite « d'introduction d'un travailleur étranger en France ».

Quelle est la procédure à respecter pour embaucher un étranger ?

La législation considère que c'est à l'employeur de vérifier la situation de ses employés. Pour embaucher des travailleurs étrangers (non européens) résidant en France, l'employeur français doit vérifier qu'ils possèdent un titre de séjour en cours de validité. De même, il doit s'assurer que le titre de séjour vaut autorisation de travail ou que la personne possède une autorisation de travail.

L'employeur doit aussi demander à la préfecture l'authentification du titre de séjour deux jours précédant l'embauche. À défaut de réponse dans les deux jours ouvrables après l'envoi de la demande, cette obligation d'authentification pesant sur l'employé est considérée comme accomplie.

Quels titres de séjour valent automatiquement autorisation de travail ?

Le Code du travail prévoit une liste limitative de titres de séjour valant automatiquement autorisation de travail :

• la carte de résident (10 ans),
• la carte de séjour « compétences et talents » (3 ans),
• la carte de séjour temporaire « vie familiale et privée » (1 an),
• le visa de long séjour valant titre de séjour (VLS-TS),
• l'autorisation provisoire de séjour pour les étudiants ayant fini leurs études.

À noter que pour les autres titres de séjour, il faudra obtenir une autorisation expresse de travail. La demande du permis de travail est à la charge du futur employé. Ce dernier doit remplir un formulaire CERFA comportant l'emploi et les raisons de l'embauche. Il doit déposer le formulaire à la DIECCTE du lieu de l'emploi. Le délai de réponse est de 2 mois en moyenne. L'absence de réponse équivaut à un refus.

Sanctions et risques si l'employeur emploie des travailleurs étrangers irréguliers

Un employeur qui emploie un travailleur étranger sans titre de travail risque des sanctions pénales. La peine principale est une amende correctionnelle de 15 000 euros, en plus de 5 ans d'emprisonnement. La peine monte à 10 ans et 100 000 euros d'amende si le délit est commis en bande organisée.

L'amende s'applique autant de fois qu'il y a de travailleurs étrangers en situation irrégulière. En fonction de la gravité des faits, des sanctions complémentaires peuvent être prononcées comme :

• l'interdiction d'exercer une activité professionnelle durant 5 ans,
• l'exclusion des marchés publics pendant 5 ans,
• la dissolution ou la fermeture définitive de l'entreprise, etc.

Les personnes morales, notamment l'entreprise pour le compte de laquelle l'employeur embauche, encourent une amende de 75 000 euros. Cette amende est également appliquée autant de fois qu'il y a de salariés en situation irrégulière. Dans le cas d'une fraude ou d'une fausse déclaration dans le but d'obtenir, faire obtenir ou essayer de faire obtenir à l'étranger, le titre l'autorisant à travailler en tant que salarié en France, l'employeur risque un an d'emprisonnement et 3 000 euros d'amende.

L'employeur de bonne foi peut-il échapper aux sanctions ?

Face à un délit, la responsabilité pénale sera immédiatement engagée. Il faudra cependant démontrer que l'employeur a embauché sciemment un étranger en situation irrégulière. Dans certains cas, il arrive que l'employeur n'ait pas connaissance de la situation irrégulière de son employé étranger, notamment quand ce dernier fournit de faux titres de travail.

Dans ce cas de figure, l'employeur ne peut être sanctionné. Toutefois, la Cour de cassation considère que dans la mesure où l'employeur n'ignore pas la qualité d'étranger du travailleur, il lui appartient de demander à la préfecture les documents de l'étranger avant de l'embaucher dans son entreprise. L'employeur ne peut pas se prévaloir de sa bonne foi s'il n'a pas vérifié que le futur salarié est titulaire d'un titre l'autorisant à travailler.

Au cas où l'employeur ignore la qualité d'étranger du salarié, il peut se prévaloir de sa bonne foi, notamment quand l'étranger se présente à lui sous de faux documents français ou européens. Autre point important : l'infraction est réelle, peu importe la durée de l'emploi du travailleur étranger en situation irrégulière.

Employeur : que faire si vous découvrez qu'un travailleur étranger est en situation irrégulière ?

En tant qu'employeur, lorsque vous découvrez que l'un de vos salariés est en situation irrégulière, il est conseillé de le licencier directement pour faute grave. Cette fois, l'employeur n'a pas à respecter la procédure de licenciement comme la motivation du licenciement, l'entretien préalable, etc.

Il doit néanmoins verser au salarié licencié l'indemnité de congés payés et une indemnité forfaitaire de rupture du contrat, dont la somme varie en fonction du contrat (salarié en CDI ou en CDD). Dans le cas où le salarié licencié est en CDD, le montant de l'indemnité constitue 3 mois de salaire ou s'il est plus favorable, au montant cumulé de l'indemnité de licenciement et de préavis.

Dans le cas où le salarié licencié est en CDD, le montant de l'indemnité représente 3 mois de salaire ou s'il est plus favorable, au montant cumulé des indemnités pour rupture injustifiée du contrat et la prime de précarité. En revanche, les travailleurs étrangers en situation irrégulière ne peuvent pas prétendre à des indemnités pour licenciement sans cause réelle et justifiée.

Situation irrégulière de travailleurs étrangers : conseils aux employeurs

Les employeurs ont intérêt à ne solliciter une régularisation que pour les étrangers en situation irrégulière répondant précisément aux critères fixés par la circulaire du 28 novembre 2012. En effet, considérant la circulaire du 11 février 2013, les employeurs courent un risque évident en sollicitant des régularisations pour des sans-papiers qui auraient passé moins de trois ans sur le territoire français par exemple. Cela étant, en cas de situations d'extrême précarité et touchant notamment un travailleur étranger dont une partie de la famille serait présente en France et composée d'enfants mineurs, l'employeur pourrait bénéficier de la bienveillance des autorités de tutelle.